assume estremo rilievo la sanzione prevista dall’articolo 3, comma 3, del DL n. 12/2002, convertito con modificazioni in Legge n. 73 del 23 aprile 2002.

Tale disposizione prevede che: “Ferma restando l'applicazione delle sanzioni previste, l'impiego di lavoratori dipendenti non risultanti dalle scritture o altra documentazione obbligatorie, è altresí punito con la sanzione amministrativa dal 200 al 400 per cento dell'importo, per ciascun lavoratore irregolare, del costo del lavoro calcolato sulla base dei vigenti contratti collettivi nazionali, per il periodo compreso tra l'inizio dell'anno e la data di constatazione della violazione”.

La sanzione è quindi pari ad un importo compreso tra il 200% e il 400% del costo del lavoro quantificato per il periodo compreso tra l'inizio dell'anno ed il momento della contestazione della violazione.

In altri termini, indipendentemente dall'effettiva occupazione del lavoratore irregolare, il costo del lavoro - individuato in base al CCNL applicabile - viene calcolato dall'inizio dell'anno, tenendo conto di retribuzione diretta (elementi contrattuali mensili), retribuzione differita (TFR e mensilità aggiuntive) ed eventuali ulteriori oneri contrattuali previsti.

Questo provvedimento sanzionatorio ha generato forti proteste da parte degli operatori del settore ed è stata sottoposto, da parte di diverse Commissioni tributarie, al vaglio della Corte Costituzionale in quanto non commisurato effettivamente a quanto evaso, ma al momento in cui al datore di lavoro viene contestata la violazione.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 144 del 12 aprile 2005, in corso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, ha sancito l’incostituzionalità di una parte di questo sistema sanzionatorio.

Infatti: “L'art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 12 del 2002 prevede peraltro un meccanismo tale da non consentire al datore di lavoro di fornire la prova che il rapporto di lavoro irregolare ha avuto inizio in una data diversa da quella del primo gennaio dell'anno in cui è stata accertata la violazione, e che, dunque, ha avuto una durata inferiore rispetto a quella presunta dalla legge.

Tale presunzione assoluta determina la lesione del diritto di difesa garantito dall'art. 24 della Costituzione, dal momento che preclude all'interessato ogni possibilità di provare circostanze che attengono alla propria effettiva condotta e che pertanto sono in grado di incidere sulla entità della sanzione che dovrà essergli irrogata”.

In sostanza viene dichiarata l’incostituzionalità della previsione di legge per quanto concerne la parte secondo cui il rapporto di lavoro si presumeva automaticamente iniziato dal 1° gennaio dell’anno in cui è stato accertata la violazione.

Questa previsione viola il diritto di difesa di cui all’articolo 24 della Costituzione poiché “determina la irragionevole equiparazione, ai fini del trattamento sanzionatorio, di situazioni tra loro diseguali, quali quelle che fanno capo a soggetti che utilizzano lavoratori irregolari da momenti diversi e per i quali la constatazione della violazione sia in ipotesi avvenuta nella medesima data”.

Il datore di lavoro avrà quindi la possibilità di provare che il rapporto di lavoro abbia avuto una durata inferiore rispetto a quella presunta dalla legge, in quanto iniziato, in realtà, in un giorno successivo al 1° gennaio dell’anno in cui è stata accertata la violazione.

Ai sensi dell’articolo 136, comma 1 della Costituzione “la norma – dichiarata incostituzionale cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”.

Pertanto dal giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta della sentenza n. 144, cesserà di avere efficacia la parte, dichiarata incostituzionale, dell’articolo 3, comma 3 del DL n. 12/2002.

La pronuncia di incostituzionalità avrà effetto senza dubbio sulla determinazione delle sanzioni che saranno erogate in futuro e su quelle relative a casi che risultino ancora aperti.

Per quanto riguarda i casi in cui il provvedimento amministrativo risulti già concluso con il relativo pagamento della sanzione, senza che sia stato presentato ricorso nei termini previsti, si ritiene che il datore di lavoro non possa avvalersi della possibilità di provare che il rapporto di lavoro abbia avuto una durata inferiore rispetto a quella presunta dalla legge.

Si segnala infine che, nel disegno di legge previsto dal pacchetto competitività, è allo studio del governo un’ipotesi di modifica della sanzione in esame.

Il disegno di legge vuole modificare il comma 3 introducendo una sanzione amministrativa pari a euro 2.000,00 per ciascun lavoratore “in nero”, aumentata di euro 50,00 per ciascuna giornata di lavoro effettivo.

Dovrebbe cambiare anche il soggetto competente ad irrogare la sanzione. Nell’attuale versione del comma 5 l’organo competente è l’Agenzia delle Entrate, mentre il nuovo comma 5 prevede che l’organo competente diventerà la DPL territorialmente competente.