Dettaglio parere dell'Avv. Maurizio Villani in materia fiscale e tributaria

27/12/2006

Sanzioni amministrative

Quesito

Gent.le Dott. Villani, ho da porle un quesito in merito ad un accertamento effettuato dalla Guardia di Finanza in materia di emersione del lavoro irregolare.

Dopo aver pagato una multa riguardante la tardiva comunicazione di inizio lavori e quella per mancata esibizione del libro matricola (contestazione del 24/09/05, assunzione Inail del 24/09/05, compilazione del libro matricola e denuncia di inizio lavori del 26/09/2005), il datore di lavoro in questione si è visto recapitare un accertamento da parte dell' Agenzia delle Entrate riguardante la sanzione amministrativa comminata ai sensi dell' art. 3, comma 3, D.L. 22 febbraio 2002 n. 12, pari a euro 19.630,52.

Mi chiedevo se posso contestare tale accertamento anche in virtù della sentenza della Corte Costituzionale che ha definito incostituzionale tale art. di legge.

La ringrazio.
Prov. Avellino

Parere

Egr. Dott.ssa, In merito al quesito da Lei formulato, Le preciso quanto segue.

1) L’articolo 3, comma 3, D.L. 22/02/2002 n. 12, (Disposizioni urgenti per il completamento delle operazioni di emersione di attività detenute all’estero e di lavoro irregolare) convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73 ha introdotto una sanzione amministrativa in caso di constatazione di violazioni da parte degli organi deputati ai controlli in materia fiscale, contributiva e del lavoro, per l’impiego di lavoratori dipendenti non risultanti dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria, ferma restando l’applicazione delle sanzioni già previste.

La sanzione è fissata nella misura proporzionale che va dal 200 al 400 per cento dell’importo del costo del lavoro relativo a ciascun lavoratore, calcolato sulla base dei vigenti contratti collettivi nazionali, per il periodo compreso tra l’inizio dell’anno e la data di constatazione della violazione.

Ai sensi del successivo comma 4, competenti alla constatazione della violazione sono tutti gli organi preposti ai controlli in materia fiscale, contributiva e del lavoro.

La competenza all’irrogazione della predetta sanzione è riservata agli Uffici dell’Agenzia delle Entrate in ragione del domicilio fiscale del soggetto che utilizza il lavoro cosiddetto 'sommerso', ai quali i diversi organi preposti al controllo devono direttamente trasmettere i verbali di accertamento o di constatazione e ogni altro elemento utile a tali fini.

Con riferimento all’ambito soggettivo di applicazione della sanzione, si precisa che la stessa si rende applicabile esclusivamente nel caso di individuazione di lavoratori 'in nero', ossia di lavoratori impiegati in maniera irregolare che non risultano dalle scritture contabili o da altra documentazione obbligatoria(libro matricola, libro presenze, libro paga, ecc.).

Pertanto, ferma restando l’applicazione delle sanzioni specificatamente previste dalle altre normative del lavoro, la predetta sanzione amministrativa non si applica con riferimento a:
-lavoratori dipendenti impiegati in parziale violazione delle disposizioni vigenti in materia fiscale e previdenziale (cosiddetti 'lavoratori in grigio'); in tal caso, infatti, i lavoratori risultano già iscritti nelle scritture obbligatorie;
-lavoratori il cui rapporto, sebbene assoggettato regolarmente a tutti gli obblighi previsti dalla normativa in materia fiscale e previdenziale, sia stato qualificato in maniera non corretta;
- constatazione di impiego di lavoratori irregolari che abbiano cessato la propria attività lavorativa in data antecedente a quella in cui viene effettuato il controllo o che, a tale data, siano stati regolarizzati e, pertanto, risultano iscritti nelle scritture obbligatorie.

2) La normativa in questione è stata destinataria di numerosi critiche: alcune Commissioni tributarie, infatti, hanno sollevato questione di legittimità costituzionale.

La Corte Costituzionale si è pronunciata con la sentenza n. 144 del 04/04/2005, dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’articolo 3, comma 3, del D.L.n.12/2002 cit. nella parte in cui non ammette la possibilità di provare che il rapporto di 'lavoro irregolare' ha avuto inizio successivamente al 1 gennaio dell’anno nel corso del quale è stata constata la violazione.

La Corte ha, in particolare precisato che: '… l’articolo 3, comma 3, del D.L.n.12/2002 prevede, peraltro, un meccanismo tale da non consentire al datore di lavoro di fornire la prova che il rapporto di lavoro irregolare ha avuto inizio in una data diversa da quella del 1 gennaio dell’anno in cui è stata accertata la violazione, e che, dunque, ha avuto una durata inferiore rispetto a quella presunta dalla legge.

Tale presunzione assoluta determina la lesione del diritto di difesa garantito dall’articolo 24 della Costituzione, dal momento che preclude all’interessato ogni possibilità di provare circostanze che attengono alla propria effettiva condotta e che, pertanto, sono in grado di incidere sulla entità della sanzione che dovrà essergli irrogata.

Ciò determina, altresì, l’irragionevole equiparazione, ai fini del trattamento sanzionatorio, di situazioni tra loro diseguali, quali quelle che fanno capo a soggetti che utilizzano lavoratori irregolari da momenti diversi e per i quali la constatazione della violazione sia, in ipotesi, avvenuta nella medesima data'.

D’altronde, ha, altresì, affermato la Corte, 'non c’è dubbio che la disposizione censurata sia funzionale all’esigenza di garantire l’effettività della sanzione senza porre a carico dell’Amministrazione l’onere di fornire tutte la volte la prova della reale durata del rapporto irregolare'.

In sede interpretativa è stato, quindi, ritenuto che la sentenza n. 144/2005 non determina l’abrogazione della norma censurata ma ha l’effetto di ammettere la prova contraria rispetto al periodo di impiego del lavoratore irregolare.

In sostanza la pronuncia della Corte Costituzionale riconosce al contribuente –datore di lavoro la possibilità di provare che il rapporto di lavoro irregolare ha avuto inizio successivamente al 1 gennaio dell’anno durante il quale è avvenuto il controllo, individuando, quindi, un periodo di tempo inferiore in base al quale determinare il costo del lavoro, quale base di commisurazione della sanzione.

Una prova inconfutabile a tal fine sarebbe, ad esempio, quella di poter documentare che nel periodo precedente alla 'data di constatazione' della violazione il lavoratore ha prestato le proprie energie lavorative a favore di altro imprenditore (non in nero, naturalmente).

3) L’articolo 36 bis del D. L. del 04/07/2006, n. 223, convertito dalla legge 04/08/2006, n. 248 ha modificato, con decorrenza 12 agosto 2006, i commi 3 e 5 dell’articolo 3 del D.L. n. 12/2002 cit..

Per effetto della prima modifica, la sanzione prevista dal comma 3 per l’utilizzo di lavoro irregolare, non è più fissata in misura proporzionale, ma viene, invece, determinata in misura fissa: da euro 1.500 a euro 12.000 per ciascun lavoratore, maggiorata di euro 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo.

La modifica introdotta dal D.L. n. 223/2006 cit., appare, peraltro, coerente nel recepire il principio sancito dalla Corte Costituzionale con la richiamata sentenza n. 144/2005.

La successiva lett. b) del comma 7 dell’articolo 36-bis, D.L. n. 223/2006 cit. ha, invece, integralmente sostituito il comma 5 dell’articolo 3 del predetto D.L. n. 12/2002, disponendo, espressamente, che 'Alla irrogazione della sanzione amministrativa di cui al comma 3 provvede la Direzione Provinciale del Lavoro territorialmente competente…'

Orbene, poiché manca una espressa regolamentazione legislativa transitoria sorge il problema di individuare l’Ufficio competente ad irrogare le predette sanzioni.

Ad avviso di chi scrive appare opportuno distinguere:
a) l’irrogazione delle sanzioni relative a processi verbali elevati a far data dal 12 agosto 2006 dovrebbe essere di competenza delle Direzioni Provinciali del Lavoro territorialmente competenti, in base alla nuova normativa;
b) l’irrogazione delle sanzioni relative a processi verbali elevati prima del 12 agosto 2006 dovrebbe essere di competenza degli Uffici dell’Agenzia delle Entrate, in base alla disciplina precedente.

Orbene, alla luce delle argomentazioni svolte e con specifico riferimento al caso di specie, appare opportuno, a parere di chi scrive, contestare l’avviso di irrogazione sanzioni notificato dall’Agenzia delle Entrate soffermandosi, in particolare, sul difetto di adeguata motivazione dell’avviso in questione e sulla mancata allegazione degli atti in esso richiamati, in evidente violazione, quindi, dello Statuto dei diritti del contribuente, in particolare dell’articolo 7, primo comma, della predetta legge 27/07/2000, n. 212.

Sarà, infine, opportuno valutare l’opportunità di chiedere alla Commissione tributaria competente l’applicazione della 'nuova sanzione' (introdotta dal predetto articolo 36-bis, Legge n.248/2006, in vigore dal 12 agosto 2006) in luogo della 'vecchia sanzione', in attuazione del principio del favor rei di cui all’articolo 3, comma 3, del D.Lgs 18 dicembre 1997, n. 472.

Distinti saluti.